信托法案例分析

1. 信托法案例分析

1，A公司破产不影响原信托的存在。法律依据为：信托法第五十二条  信托不因委托人或者受托人的死亡、丧失民事行为能力、依法解散、被依法撤销或者被宣告破产而终止，也不因受托人的辞任而终止。B公司被撤销，其信托职责终止。法律依据为：信托法第三十九条  受托人有下列情形之一的，其职责终止：    （三）被依法撤销或者被宣告破产； 2，甲的儿子死亡后，信托的效力终止。3，甲的儿子死亡后，信托财产作为遗产。

2. 动产信托的方式

动产信托的方式一般可分为三种：管理处理方式、处理方式和管理方式。（l）管理处理方式动产信托在这种动产信托中，受托人（信托机构）在一个信托协议下承担对信托财产（动产）进行管理和处理两项任务。例如，某项动产的所有者（机械设备制造商）和信托机构、设备用户签订信托协议。设备所有权转移给信托机构，由信托机构出租给用户使用，信托期满再出售给用户。在信托期间，信托机构在一个信托协议项下，先后承担了属于管理性的代出租和属于处理性的代出售两项业务。这种动产信托方式称为管理处理方式动产信托。⑵处理方式动产信托在设立信托时，动产（如机械设备）所有者（委托人）把设备所有权转移给信托机构，由信托机构代为出售给设备用户，设备用户向信托机构分期支付货款和利息。⑶管理方式动产信托在信托期间，动产（如电子计算机）所有者（委托人）根据信托契约把动产所有权转移给信托机构，由信托机构受托出租给用户使用，并通过向用户收取租金收回设备全部价款，信托期满收回设备、

3. 动产信托的介绍

动产信托是指接受的信托财产是动产的信托，它是不动产信托的对称。所谓动产，是指可以移动的财产，如交通工具、设备、原材料等一切可以搬运、移位的财产。因此，动产信托又称设备信托或动产设备信托，它是财产信托的一种，主要以动产（主要指契约设备）的管理和处理为目的而设立的信托。即由设备的制造商及出售者作为委托人，将设备信托给信托机构，并同时将设备的所有权转移给受托人；后者再将设备出租或以分期付款的方式出售给资金紧张的设备使用单位的一种信托方式。

4. 动产信托的内容

动产信托的标的物，通常是价格昂贵、资金需要量大的产品。通过动产信托，不论是对于这类产品的生产者和销售者（通常是动产信托的委托者），还是其用户，都有方便之处。因此，动产信托的意义在于为设备的生产和购买企业提供了长期资金融通。动产信托的目的是管理或处理这些财产，能够进行受托的种类包括：车辆及其他运输工具；机械设备；贵金属。受托财产主要有铁路车辆、汽车、飞机、电子计算机、设备器械等。动产设备的信托是以设备的制造者及出售者作为委托人，委托人把动产设备的财产权转移给信托公司（受托人），受托人根据委托人的一定目的，对动产设备进行管理和处分，包括落实具体用户，并会同供需双方商定出售或转让信托动产的价格、付款期限等有关事宜，出租动产设备，代理委托人监督承租方按期支付利得财富租金。动产设备信托一般根据动产的种类分为车辆信托、船舶信托、汽车信托、贵金属信托，一般是以金钱信托以外的金钱的信托方式进行信托。动产信托有助于生产大型设备的单位及时收回货款，以便加速资金周转和进行再生产；而且还有助于使用信托网大型设备的单位，筹措一部分资金即能使用上设备，这就有助于社会投资者找到可靠的投资对象，因信托机构的信誉卓著，风险较少。

5. 不动产投资信托的问题思考

（一）我国不动产投资信托的定位首先，是否将不动产投资信托仅仅界定为一种法律地位？美国的不动产投资信托不过是一种税法上的地位。但从现在已经移植该制度的国家或地区的立法来看，有一个实体化的趋势，即不动产投资信托的法律地位与其载体的存在合二为一，并且也不一定享受税收优惠。我国也应顺应这一实体化趋势。其次，不动产投资信托是否专为中、小投资者服务？美国不动产投资信托的目的之一就是为中、小投资者提供参与不动产市场的机会。我国也应坚持这一定位，而不能单单成为不动产开发商融资的一个手段。在我国移植不动产投资信托制度，使得中、小投资者可以通过不动产投资信托，间接投资于不动产市场，从而也能分享不动产市场发展的收益。同时，中、小投资者还能享受专业化的管理、分散投资以规避风险等个人所不能实现的优势。（二）我国不动产投资信托的组织形式首先，是否设立公司型不动产投资信托？考虑到信托制度在我国的时间不长，并且信托型毕竟还是按照信托架构成立，因此还是将不动产投资信托限于信托型更好，否则会引起概念上的混乱。即便允许设立公司型，也应采纳日本《投资信托和投资法人法》的立法例，不动产投资信托专指信托型，而将公司型归于投资法人，而不称其为“投资信托”。其次，是否允许设立有限合伙型的不动产投资信托，美国税法将有限合伙排除在外的理由，仅仅是有限合伙本来就不是联邦所得税的纳税主体。如果我国移植不动产投资信托制度并且予以实体化，税收优惠与不动产投资信托的成立没有必然的联系，不允许有限合伙的组织形式的理由便不成立。但如果允许设立有限合伙型不动产投资信托，也会和公司型一样产生概念上的问题。同样，也应将有限合伙型仅仅作为一种特殊的有限合伙来对待，而不称其为“投资信托”。再次，信托型不动产投资信托要不要固守信托法的原则，商业信托、法定信托或非法人信托作为不动产投资信托的组织形式，已和传统意义上的信托有很大的不同，都是按照信托架构成立且带有公司特点的商业组织。我国移植的信托制度也与英美法上传统意义的信托区别很大，因此也就根本谈不上固守信托法的原则。我国的信托型不动产投资信托应借鉴日本和我国台湾地区的立法，以营业信托作为其组织形式更为妥当。（三）我国不动产投资信托的消极属性首先，是否允许不动产投资信托从事积极业务，特别是能否进行房地产开发？从降低投资风险的角度来考虑，还是应将不动产投资信托的业务限于收购成熟物业出租或者不动产抵押贷款，以租金或利息作为不动产投资信托的主要收入来源为妥。其次，是否要移植美国法上的独立承包商制度。我国移植不动产投资信托没有必要由独立承包商来为不动产承租人提供服务徒增管理成本，降低不动产投资信托之盈利能力。当然由受托人来管理，这就决定自然人很难担当此任，因此受托人应由具有相当管理经验和能力的公司来担任。（四）我国不动产投资信托的类型首先，是否允许设立抵押型或混合型不动产投资信托？其实质是不动产投资信托能否办理不动产抵押贷款业务。我国银监会颁布的《信托公司集合资金信托计划管理办法》中允许信托公司可以向其他人提供贷款，但要求“不得超过其管理的所有信托计划实收余额的30%”。既然如此，我国移植不动产投资信托制度后，禁止不动产投资信托办理不动产抵押贷款业务便没有道理。当然在对办理不动产抵押贷款的业务加以限制这一问题上可以讨论。不动产投资信托也可以通过认购不动产抵押贷款支持证券间接参与不动产抵押贷款市场。其次，是否允许不动产投资信托与有限合伙对接？根据我国《合伙企业法》，可以成立有限合伙者，不限于自然人、法人，还包括其他组织。即便是以营业信托的方式成立不动产投资信托，也应当允许以不动产投资信托的名义成立有限合伙。虽然大陆法系的营业信托和美国的商业信托、特拉华式信托和非法人信托尚不能比，但是其也有独立的信托财产、专门进行管理的信托公司、一定的存续期间以及发行一定的受益凭证等组织体的特征。将其归入《合伙企业法》所称之其他组织未尝不可。因此，即便我国移植不动产投资信托以营业信托作为其组织形式，仍有成立有限合伙之余地。再次，是否允许设立合股式或纸夹式不动产投资信托，正如上文所述，这两种特殊类型是规避不动产投资信托消极属性的方法，因此是否有成立之可能取决于我国未来不动产投资信托立法在消极属性这一问题上的态度。如果我国的立法固守消极属性的要求，在实践中就会存在合股式或纸夹式不动产投资信托的可能。因此在立法之时就应当考虑到这一可能。

6. 房地产信托融资的实例

以刚刚在香港上市的领汇REITs为例，其基础资产为香港公营机构房屋委员会下属的商业物业，其中68.3%为零售业务租金收入，25.4%为停车场业务收入，6.3%为其他收入(主要为空调费)；租金地区分布为港岛7.2%，九龙33.8%，新界59%。领汇允诺，会将扣除管理费用后的90%-100%的租金收益派发股东。因此，如果领汇日后需要收购新物业的话，只能通过向银行贷款从而提高财务杠杆(资产负债率最高可达45%)的方式而实现。

7. 不动产投资信托的法律问题

房地产业是我国国民经济发展的支柱产业之一。伴随中国经济的发展，房地产投资需求不断上升，房地产市场资金需求也不断上升。但从资金供给的情况来看，多年来我国房地产市场资金供给渠道十分单一。房地产企业的资金主要来源于银行贷款、自筹资金和销售回款，而自筹资金只占项目的极少部分。由于销售回款在时间和运作上成本过高，市场绝大部分项目开发和运转资金，乃至房地产消费贷款资金均来自银行，资金集中于银行体系在客观上造成了我国金融系统存在一定的系统性风险。有资料显示：目前我国房地产行业各环节中超过80%的资金来自银行的贷款，一旦房地产业发生问题，银行业是最大的受害者。为此，央行2002年底开始关注银行房地产信贷资金。2003年6月发布了121号文，严格控制银行对房地产信贷资金的发放规模，对房地产市场的资金供给形成了较大的限制。目前市场资金供给的另一方是信托投资公司，但其对于房地产行业的资金供给量占市场总供给的比例不到千分之一，规模微小。与国外不动产投资信托的规模相比较，我国信托投资公司的房地产信托功能有限。其目前主要弊端在于：产品单一，绝大部分信托计划针对单一项目开发；运营模式单一，多数以贷款形式运营；资金和产品流动性比较弱，仅限于信托凭证的转让；运营规模小，多数规模在2亿以下；利率定价单一，多数参照银行贷款定价；销售周期短，多数信托计划销售周期不超过1周。如果需要降低我国银行业在房地产行业的系统性风险，以及丰富广大投资者的投资品种，发展我国的不动产投资信托将是一个很好的方法。但对于不动产投资信托的发展，首先需要明确几个法律问题。（一）不动产投资信托的法律主体地位不动产投资信托在我国应该按照现在我国《信托投资公司资金信托管理办法》的要求，将其定义为一种集合性的信托理财计划，还是将其定位为一种类似于证券投资基金的基金？这是发展不动产投资信托首先要解决的基本法律问题。如果将不动产投资信托当作一个信托计划由信托投资公司来管理，则由于我国目前的《资金信托管理办法》对资金信托计划有200份的限制，而房地产开发所需资金一般数额较大，投资周期长，经常需要上亿的资金。如果不动产投资信托的组成也受到不得超过200份信托合同的限制，那么对单个投资人的资金要求就会很大，这不利于融资规模的扩大。除非对于不动产投资信托，监管层网开一面，允许其可以不受200份信托合同的限制。我国银监会于2004年10月18日向社会发布了《信托投资公司房地产信托业务管理暂行办法（征求意见稿）》，该《征求意见稿》首次明确了对经过银监会批准的房地产信托业务可以不受200份信托合同的限制。但至今该《办法》尚未正式出台，显然，监管层对发展不受信托合同份数限制的不动产投资信托还是存有一定的顾虑。另外，中国信托计划期限普遍都较短，不像日本、美国等国家信托计划呈现出中长期融资特征。信托在我国整个金融体系中发挥的作用还十分微弱。尽管中国人民银行颁布的《信托投资公司管理办法》中有明确规定信托投资公司接受由其代为确定管理方式的信托资金，其信托期限不得少于一年。但就现有的信托计划而言，尽管都符合这一要求，但大都局限在1至3年间，而未出现期限长至5年甚至10年以上的中长期信托计划。当然如果将不动产投资信托当作一个类似于证券投资基金的产业基金来管理，比如出台相应的不动产投资信托法规，则其可以不受到200份信托合同的限制，而且证券投资基金对单个投资者的资金要求很低（证券投资基金的最低认购标准一般仅为人民币1000元）。从国外的REIT的发展情况来看，它可以在交易所上市，可以自由买卖或转换，具有很强的流动性，更类似于我国的证券投资基金。在美国，不动产投资信托可以选择公司、商业信托或者其他组织作为其运行的法律主体，这种宽松的运行模式显然与美国实行金融混业经营是分不开的。尽管我国目前金融控股集团已经出现、银行设立基金公司，汇金公司、建银投资注资证券公司等表明我国已经出现了金融混业经营的萌芽，但从法律层面上看，金融行业依然应该是进行分业经营的。所以，我国不动产投资信托必须选择一种确定的组织形式作为其经营的法律主体，而不可能出现类似美国的自由选择模式。从美国不动产投资信托的产品特性来看，其与上市的股票、基金等相似，遵循证监会（SEC）的监管，因此如果我国要引进不动产投资信托的话，将其定位为一种基金公司也许更适合我国目前的法律现实。（二）不动产投资信托的管理模式美国不动产投资信托的管理有两种模式：内部顾问模式和外部顾问模式。所谓内部顾问指不动产投资信托的管理人也是投资人的一种模式。在这种模式下，由于投资人（当然是指在不动产投资信托中占有较大比例的投资人）的利益与管理人的利益趋于一致，因此代理成本比较低。外部顾问模式则相反，不动产投资信托的投资人和管理人不为同一人，不动产投资信托只能作为所持有不动产的所有人而不可以管理或者运作所拥有的不动产，基金的管理人为独立的第三方。外部顾问模式类似于我国信托法、基金法所规定的信托模式。在我国的信托投资公司、基金管理公司模式中，委托人（即投资者）一般不可以为受托人，而受托人一般也不可以将自己的财产与受托财产相互混同或者进行交易。除了接受受托报酬外，受托人应该不可以利用信托财产为自己谋利益。美国的不动产投资信托在20世纪90年代以前，一般普遍采用外部顾问的管理模式。但这种情况在《1986年美国税收改革法案》出台后发生了改变。根据该税收改革法案，不动产投资信托的持有人可以自己管理和运营不动产投资信托所有的资产。于是受托人和委托人同为一人的内部顾问模式在美国发展起来，到1996 年时其规模已经大大超过采用外部顾问模式的不动产投资信托，成为美国不动产投资信托行业的主要管理模式。但我国的信托投资公司、基金管理公司在《信托法》、《信托投资公司管理办法》、《证券投资基金法》的要求下普遍采用的都是“外部顾问”的管理模式，即信托财产的管理人和信托财产的所有人不为同一人。为了避免道德风险，我国立法层、监管层都不鼓励受托人将自己的财产与受托管理的财产混同或进行交易。而且即便在目前相当严格的委托人和受托人互相分离的法律规范下，我国还是出现了受托人利用信托财产进行利益输送的违规事件。在信托公司行业比较典型的有金新信托的乳品信托计划关联交易事件；在基金行业，也有“基金黑幕”等耸人听闻的事件发生。因此我国发展不动产投资信托，其管理模式是否可以参照美国采用内部顾问模式，还有待进一步的研究。笔者认为，在目前我国金融法律制度还不够健全的情况下，再考虑到我国金融市场发展的不完备性,继续实行委托人与受托人相分离的外部顾问模式也许是更稳健的选择。另外，鉴于我国目前已经普遍在上市公司、基金管理公司中引入了独立董事制度，作为一种对受托人管理行为的监督机制。这是由于投资者在投资基金或者上市公司之后，受托人负责全权管理这些财产，而投资人或者出于“搭便车”的考虑而疏于监督，或者由于专业所限，难以对管理人进行有效监督，而独立董事相对而言可以比较中立地对管理人的行为做出判断，在一定程度上有助于维护广大投资者的利益。目前我国的信托公司尚未建立起独立董事制度，而基金管理公司都已建立起了该制度，并且信托公司历经整顿，其受托资金规模、管理和内部控制能力、信息披露、国际化程度、人才贮备、社会信用等各方面都不及基金管理公司发展的规范。因此，不动产投资信托管理人的重任应由相应的基金管理公司承担为妥。（三）不动产投资信托的募集方式如果将不动产投资信托被认为是一种信托计划，按照我国现行法律制度，那么其募集方式就是私募形式的,而如果不动产投资信托采用的是基金形式，那么其募集方式也许就可以采用公募形式。募集方式的不同将决定不动产投资信托信息披露方式的不同。对于私募产品,监管层一般不强制要求其进行严格的信息披露，但对于公募产品，则世界各国一般都规定有严格的信息披露制度以及严厉的惩罚措施。按照美国法律，公募要严格执行证券交易法律规定的义务；而私募，由于其披露对象多是拥有信息、资金或专业等优势的投资机构，因此证券法律对信息披露的规定也相对宽松。有建议认为对不动产投资信托产品的公募适用《证券法》、《基金法》及其配套规定,而对不动产投资信托产品的私募则适用《信托法》、《信托投资公司管理办法》及其配套规定，而在产生违法的情况下，都应当适用证券法律的规定，因为它的规定比较详细，有操作性，而且与国际上的做法接轨。这种创新的想法虽然别致，但却并不具有可操作性。这主要由于我国的资本市场上的主要法律调整范围狭窄所致。比如《证券》、《基金法》的调整范围都比较狭窄。《证券法》第2条规定：“在中国境内，股票、公司债券和国务院依法认定的其他证券的发行和交易,适用本法。”《基金法》第2条规定：“在中华人民共和国境内，通过公开发售基金份额募集证券投资基金（以下简称基金），由基金管理人管理，基金托管人托管，为基金份额持有人的利益，以资产组合方式进行证券投资活动，适用本法。”《证券法》将股票、公司债券的发行交易作为调整对象，但却未涉及基金份额，权证产品，信托受益凭证等具有与股票、债券类似的现代金融产品。这显然降低了证券在现代社会中的范围，造成了许多金融创新产品游离于证券法律的规范之外。而《基金法》更是仅局限于对证券投资基金的调整。具备大法性质的法律调整范围尚如此狭窄，法律效力比法律更低的法规、规章、法规性文件更是不可能“越雷池一步”，则局限在更狭窄的范围之内。这种“头痛医头，脚痛医脚”式的法律体系不仅造成了立法资源的浪费—立法者不得不针对单个金融产品进行专门立法，同时也造成了我国法律环境窒息，金融创新难以发展的尴尬局面。所以对于诸如像美国多种形式的不动产投资信托创新，在我国目前的法制环境下更是毫无发展的可能。综上所述，本文认为健康发展我国不动产投资信托的一个首要任务是先健全相关法律法规，并做到与国际接轨。完善的法律体系是保证和维持整个市场的公平、公正、公开的基础。而要建立完善的不动产投资信托法律体系，仅仅依靠目前的《信托法》、《基金法》、《证券法》的规范显然还是远远不够的。这些法律及其配套法规都没有将不动产投资信托的发展考虑在内。根据本文的分析，首先应在专门针对投资基金发展的《产业投资基金法》等法规中明确不动产投资信托的法律地位和管理方式。然后再进一步制定出不动产投资信托的专项管理措施，如信息披露制度、投资资格的审定、投资方向的限制、投资比例的确认等，以促进基金的规范发展。另外，考虑到良好的税收政策是不动产投资信托发展的一个强大动力，我国也可以适当参照美国税法的有关规定，改革目前税法的一些规定，尽量避免双重征税问题，为不动产投资信托的发展创造良好的税收环境。

8. 不动产信托的介绍

不动产信托是指委托人出于管理或增值的目的，将其合法拥有的土地及地面固定物作为信托财产委托给信托投资有限责任公司，作为受托人的信托投资公司依据信托合同的约定，对信托财产进行管理、运用和处分的信托业务。